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# 博客 2025-04-05 14:09:00 ttzt

田雷以其出色的经验研究证明了这一模式在当代中国依然存在。

[103]在程序上,八二宪法也依循了五四宪法第29条第1款的规定,即宪法的修改由全国人大以全体代表的三分之二多数通过,体现了修宪权服从于制宪权的原则。在这个大的原则之下,可结合中国宪法实施和合宪性审查的语境,构建具有中国的原旨主义宪法解释路径。

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宪法修改权专属于全国人民代表大会(《宪法》第62条第1项),全国人大常委会只有宪法解释权(《宪法》第67条第1项)。参见胡锦光、徐振东:我国宪法解释实践研究,载韩大元等著:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版,第346页。[11]在一些情况下,原初意涵也会加入对历史背景的理解,以消除语义含混性和歧义性。[56]2016年,全国人大常委会对《香港基本法》第104条的解释结合了基本法制定时期制定宣誓制度的背景和要求,以及担任公职法定要求和条件,形成释法理由。这种移植不但流于表面、忽视不同国家类似宪法条文之后不同的深层结构,也会破坏中国宪法知识体系的整体性,例如理解言论自由时首先参考美国的相关解释,解读人格尊严时直接套用德国宪法的相关教义。

[60]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》,中国民主法制出版社2020年版,第98页。[101]相关争论的综述参见黄惟勤:论我国宪法序言的法律效力,《法学杂志》2010年第2期,第104页。正如美国学者杰克·巴尔金(Jack Balkin)所言:仅仅将美国宪法作为基本法(治理框架)或作为高级法(理想标准和价值观的来源)是不够的。

一方面,原旨主义有助于促进宪法含义的客观性,尽量避免宪法解释的主观化。[27]原旨主义也在不同语境中呈现出不同的意义和作用,在宪法解释效力层面展现出不同的版本。举例而言,对于中国宪法中的社会权条款,就不能简单对应和比照西方国家的类似规定,并按照西方法院和学界的通行理解,将其解读为一种相对于消极权利的积极权利,或者相对于政治权利的社会经济权利。换言之,在文本含义不甚明确或者模糊歧义的情况下,原旨主义应处于较为重要的地位。

其二,固定含义在宪法解释中的效力。另一方面,在原旨解释的效力强弱问题上,应采温和原旨主义立场。

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毕竟,宪法序言本身即是对于中国宪法的历史叙事和正当性论证,同时也阐明了中国宪法的制定意图、根本原则和国家任务。[70]在此背景下,引入和发展原旨解释也是促进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。因此,除非特别说明,出于行文方便和技术性考量,本文将原旨主义与原旨解释等同使用,前者主要用于关于比较法的部分,后者则主要用于关于中国问题的部分。[32]与在马来西亚一样,原旨主义在土耳其并不属于保守主义,而属于进步主义。

[4]参见彭錞:八二宪法土地条款:一个原旨主义的解释,《法学研究》2016年第3期,第36—52页。宪法解释者应当追寻制宪者的主观意图,例如美国制宪者解释宪法的论述(如《联邦党人文集》)和1787年费城制宪会议的辩论记录,乃至各州议会批准时的辩论记录。[30]后来,探寻原旨意图成为马来西亚的主流宪法解释方法,甚至成为一种社会话语。[60]违反宪法规定意味着违反宪法条文,而宪法精神不一定是宪法条文直接明文规定的内容,有时需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来。

严格原旨主义又可进一步按照强弱程度分为两种:一是排他性原旨主义(exclusive originalism),即宪法原旨不管为何,都应成为宪法解释的唯一目标和是否有效的唯一判断依据,具有排除其他解释目标和方法的力量。宪法颁行之后,国家机关、社会组织和普通公民在现实当中落实宪法(按宪法办事),前提便是准确理解宪法的基本含义,而非仅仅按照自身价值观理解宪法,更不能将其作为实现机构利益或个人目标的话语工具(拿宪法说事)。

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在基于域外经验的宪法解释方法研究中,学界已经开始关注原旨主义在规范宪法解释方面的作用,[3]开始出现运用该方法解释中国宪法的学术探索,[4]进而探讨原旨主义在中国宪法解释中的价值。若其选择了标准和原则的形式,试图将细节完善留给后代,后代参与宪法建构恰是忠于宪法原旨。

我国采取了成文宪法之下的人民代表大会模式,而非英国式的不成文宪法前提下的议会主权模式。另一方面,相对于立法的目的和原则, 原意的含义仍然需要进一步解释。[3]参见范进学、施嵩:《美国宪法原意主义方法论》,法律出版社2012年版。[19]宪法制定者认可后世宪法实施者参与宪法建设的必要性:用以表述宪法条款的语句必然会将后代的法官加入为基本权利的抽象表述赋予生命的事业中。[55]在随后几次香港基本法解释中,原意解释逐渐演变为辅助角色。[53]全国人大常委会关于《香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第4期,第325页。

[89]对于涉及宪法的司法解释是否合宪,需要进行实质判断,更需要确立实质判断的标准。基于维护中国宪法规范稳定性、增强宪法解释统一性和促进宪法学自主性等原因,也有必要在宪法解释中将其作为解释方法之一进行引入,探索和发展中国的原旨解释路径。

[99]张翔、梁芷澄:宪法精神的‘历史解读,《中国政法大学学报》2022年第6期,第62页。[93]刘连泰,见前注[63],第85页。

宪法规定和宪法原则立足于宪法文本,宪法精神则更多地超越文本,立足历史。然而,必须将宪法解释限定在原旨解释的范围中,才能防止宪法解释随意化和主观化。

长期以来,我国宪法实践更接近于活宪法主义:不但宪法修改频繁,而且很多情况下基于良好的改革目标,可以突破程序和规定的限制。[76]参见王汉斌:《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第323页。[59]其中,规范性文件不合宪的情形主要包括三种,即违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法精神。张自慧:先秦儒家‘法先王的伦理之维,《伦理学研究》2021年第2期,第67—75页。

[100]左亦鲁:宪法渊源还是宪法解释,《中国法律评论》2022年第3期,第185页。[49]立法原意则较为模糊。

相比直接的条文层面的移植,解释层面的移植更为潜移默化。[59]《法规、司法解释备案审查工作办法》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1期,第274页。

[56]参见李飞:关于《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第五十三条第二款的解释(草案)》的说明——2005年4月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第4期,第304—306页。一方面,符合原意原则在蕴含原旨解释的同时,并不意味着唯一性和排他性。

一方面,在原旨如何确定的问题上,应采取基于宪法文本的原初意涵理论。[91]同样,立法机关无论在进行正式宪法解释、还是在从事合宪性审查时,都有必要将探寻宪法原意作为重要的——虽然未必是决定性的——环节。对司法系统来说,可通过司法解释或者指导意见规定,法院在判决书说理部分援引宪法时,需特别加强说理,特别是对所援引的条文进行必要的解释和说明,解释和说明的内容则主要应为探究宪法原意,特别是在对宪法条文的文本和语词进行必要的文义解释基础上,辅之以基于中国制宪修宪的历史文献材料的解释学探究,而非机械地引用条文、不加解释说明地作为裁判说理的依据。[67]1993年3月,《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》提出:这次修改宪法不是作全面修改,可改可不改的不改,有些问题今后可以采取宪法解释的方式予以解决。

前者必须严格遵循,后者需要后世予以高清化,但前提是在原初图像的基本结构和主体色调基础上进行发挥。[15]框架原旨主义将宪法视为一种初始的国家治理框架,需要随着时间推移和社会发展,由立法和司法等机关在回应民意和时代变化的过程中予以不断完善。

换言之,解释者即便要通过宪法建构来发展相关条款的含义,也要首先理解原初宪法的基本意涵。从理论角度讲,宪法乃是各个部门法中与本国历史文化传统关系最为密切的。

[12]具体而言,探究宪法文本的含义需要探究宪法通过或修改之时公众对于其适用的期待(expectations about applications)。[61]此种表述与原旨主义具有相通之处,即从历史背景和制宪修宪过程中来探索宪法精神的含义。

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